《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）（草案）》研讨综述
《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》，上海律协相关业务研究会一直都给予高度重视。早在草案出台前，上海律协民事法律研究会就已经组织过一次研讨会，引起了广大律师的关注，得到了很多信息的反馈。草案正式出台后，上海律协更是在第一时间组织召开了《婚姻法司法解释三（草案）》研讨会，集思广益，征求广大律师的意见。
与会律师普遍认为，眼下是出台《婚姻法司法解释三》的最佳时机，近年来的婚姻案件呈现复杂多变的趋势，包括在过错的认定、共同财产的分割等方面，都和以往有显著不同。现有的《婚姻法司法解释（一）、（二）》已经明显不能适应实践中审理案件的需要，《婚姻法司法解释（三）》的出台已经迫在眉睫。这次修订的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）（草案）》内容充实丰富，对处理婚姻家庭实务有着积极的指导作用。
会上，针对个别条款，与会律师发表了不同意见，现将主要观点综述如下：
关于第三条 ：
【条文主旨】无民事行为能力人能否作为原告提起离婚诉讼
无民事行为能力人的法定代理人一般不能代其提起离婚诉讼，但配偶一方有虐待、遗弃、严重损害无民事行为能力一方合法权益行为的除外。
（1）部分律师认为，该条款对无民事行为能力人的权利保护是不利的，因为实践中虐待、遗弃等的证据收集是非常困难的，而且若不离婚共同财产都系由一方控制，则该方可能会擅自处分共同财产，而利益都系一方享有，对无民事行为能力人来说不公平。有时只能通过离婚才能保护无民事行为能力的利益。
并且“严重损害无民事行为能力一方合法权益行为”的内容不太详细，会给实际操作带来一定困难。
因此，有律师建议修改为：“无民事行为能力人的法定代理人一般不能代其提起离婚诉讼，但配偶一方有虐待、遗弃、私自处理夫妻重大共同财产，损害或可能损害无民事行为能力人合法权益的行为除外。”
（2）也有律师指出， 无民事行为能力人的法定代理人就是无民事行为能力人的配偶，监护人里面包括法定代理人，如果替换成“监护人”可能更为妥贴。另外，如果配偶一方有虐待，遗弃等行为，离婚未必是唯一的出路。或许无民事行为能力人的近亲属或监护人可通过侵权行为之诉要求配偶一方停止侵害，以起到一定的阻吓作用，挽救一段婚姻。因为一旦离婚后，无行为能力人的照顾问题将落到其近亲属身上。为防止近亲属之间出现推诿，也出于对无行为能力人的保护，可否给予适当考虑。
部分律师建议可增加：“无民事行为能力人的配偶有抛弃、虐待等行为的，无民事行为能力人的监护人可起诉至法院，要求其配偶停止对无民事行为能力人的侵害，给予无民事行为能力人基本日常生活的照顾。”
2．关于第四条：
【条文主旨】分居期限的认定
一方以感情不和分居满两年为由请求离婚的，夫妻双方为和解所为之短暂的共同生活并不导致分居期限的中断。
一些律师认为，“短暂”的界定过于模糊，适当具体化，会更有可操作性。
因此，有律师认为：“一方以感情不和分居满两年为由请求离婚的，夫妻双方为和解所为之三个月以内的共同生活并不导致分居期限的中断。”
还有律师指出，应当明确 “分居”概念。实践中，很多案件中，双方当事人虽处于同一屋檐下，但是由于感情不和分房各自生活已超过两年，但却很难被认定为分居两年。建议参考《德国民法典》第1567 条中前半段规定：“夫妻双方之间不存在家庭共同生活，并且一方因拒绝婚姻共同生活显然不愿意建立家庭共同生活的，双方为分居。夫妻双方在婚姻住房之内分居的，家庭共同生活也不再存在。……”可见，分居的核心应该是有无家庭共同生活。
部分律师建议补充：“分居以夫妻双方有无家庭共同生活为判断标准。”
3．关于第五条：
【条文主旨】请求离婚损害赔偿的权利人
根据婚姻法第四十六条规定提起离婚损害赔偿请求的权利人是无过错方，双方都有过错的，均无权请求离婚损害赔偿。
有律师提出，是否应当将“过错”和“损害”的程度进行界定。如果不论程度，只要双方均有过错，就不能主张赔偿的话，那对弱势的一方非常不利。举个简单的例子，男方和第三者同居长达2-3年，女方不堪忍受，打了男方一拳造成了男方轻伤。如照此规定，女方将因为这一拳而丧失了获得离婚损害赔偿的权利，那是显失公平的。
因此，有律师认为：“无过错方可以根据婚姻法第四十六条规定提起离婚损害赔偿请求，如果双方均有错过，则应根据过错大小来判定双方所需负的赔偿责任。”
4．关于第六条：
【条文主旨】对“忠诚协议”效力的认定
离婚时夫妻一方以婚前或婚后双方签订的“忠诚协议”主张权利的，人民法院经审查认为该协议系自愿签订且不违反法律、法规的禁止性规定的，应当予以支持。
常见的忠诚协议有如下几种：
（1）离婚赔偿协议
约定“双方都要努力维持婚姻，如果一方提出离婚，则要给付对方一定数额的赔偿”。
（2）婚外情赔偿协议
约定“夫妻双方要忠诚，如果一方有外遇（或婚外性行为、婚外情等）而导致婚姻破裂，有外遇的一方要给付对方一定的赔偿”。
（3）空床协议
约定“如果一方夜不归宿，就应该按时间实际支付对方的一定金钱”即所谓的空床费的约定。
通过司法解释，使夫妻忠诚义务具有可操作性，完善《婚姻法》第46条的规定，使该条的规定具体应用于司法实践，使得在婚姻中无过错的受害方得到真正的法律保护。
与会律师对该条款的关注度很高，因为“忠诚协议”向来是争议最多的一个问题。在为这条条款叫好的同时，个别律师也提出了自己的看法。
有律师认为，忠诚协议的认定应该是有条件的，在一方受胁迫或重大误解的情况下，仍然认定其签订的“认错书”、“保证书”有效，是值得商榷的。可以先认定其是有效的，再由受胁迫一方举证证明是在“特殊环境或条件下”签订的，从而否定所签署协议的效力。
部分律师建议补充：“一方如有证据证明是在受胁迫或重大误解下签订的除外。”
也有律师建议，忠诚协议很敏感，最好以公证为前提。
5．关于第七条：
【条文主旨】生育权纠纷
夫妻有平等的生育权。因双方在生育问题上不能达成一致意见，致使婚姻关系难以维持的，一方可以要求离婚，但不得以生育权利受到侵害为由请求损害赔偿。
（1）有律师认为，如果双方在婚前就生育问题有过约定，并且约定了赔偿金。如若最后由于一方的原因没有生育，那另一方应该可以要求按照之前的约定赔偿。
所以，建议补充增加：“双方有约定的除外”。
（2）也有律师提到，这是否意味着即使民事纠纷中，因生育权受到侵害为由提出的损害赔偿是不受法律支持的。那么以后的生育权纠纷案件，如一方不同意生育或擅自做人流的，即使诉诸法律，也是得不到赔偿，是否有失公允。那么，可能会导致我国对生育权的保护形同虚设，对男方生育权的保护是尤为不利的。
《中华人民共和国人口和计划生育法》第十七条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任”。
部分律师考虑，是不是可以通过一个时间的约定，对一方擅自流产的行为有所约束。
6．关于第八条：
【条文主旨】为解除同居关系的补偿金
有配偶者与他人同居，为解除同居关系，双方以借款形式确定补偿金，一方起诉主张另一方支付该补偿金的，人民法院不予支持。
有律师认为，首先，这种性质的补偿金是属于个人债务，夫妻双方不可能有举债的合意，且不是用于夫妻共同生活。其次，补偿金的形式并非只有借款这一种，还可以是合同等，所以应该将其他形式也包括在其中。
《婚姻法司法解释二》第二十三条：“债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。”
第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”
有律师认为修改为：“有配偶者与他人同居，为解除同居关系，双方以借款、约定或者其他形式确定补偿金，一方起诉主张另一方支付该补偿金的，人民法院不予支持。”
7．关于第十条：
【条文主旨】如何认定继父母与继子女间形成了抚养关系
婚姻法第二十七条所称的“继父或继母和受其抚养教育的继子女”，是指继父或继母负担继子女的全部或部分抚养费以及继父或继母与继子女共同生活尽了主要照顾养育义务且抚育时间超过五年的情形。
有律师认为，五年的时间要求有不合理之处。实践中，双方都认可，但时间未满五年的，也应该包括在其中。
部分律师因此建议补充：“或已经尽了主要抚养义务，且在发生继承时，各方都认可。”
8．关于第十二条：
【条文主旨】中止行使探望权
父或母探望子女，不利于子女身心健康的，如果一方申请中止另一方行使探望权发生在案件的执行程序中，应在执行程序中予以解决；如果之前没有形成诉讼，一方起诉要求中止另一方行使探望权的，人民法院应当受理。
有律师提出，如果放在执行程序，一方就丧失了为自己辩护的权利，有失公允。
有律师认为：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，如果一方申请中止另一方行使探望权的，无论之前有无形成诉讼，人民法院应当受理。”
9．关于第十三条：
【条文主旨】一方贷款所购房屋性质的认定
夫妻一方婚前以个人财产购买房屋并在银行按揭贷款，支付的购房款数额超过房屋总价的一半时，无论房屋何时交付及房屋产权证何时取得，离婚时可以将该房屋视为一方的个人财产，尚未归还的部分贷款认定为一方的个人债务。在婚姻关系存续期间由夫妻共同财产还贷部分，应考虑离婚时房屋的市场价值，由一方对另一方予以合理补偿。
本条款是会上争议最激烈的，结合上海实际操作来看，和上海法院系统的内部操作有几个不同。
（１）部分律师认为，按照此规定，婚前购买的房屋，一方出资必须是超过一半，那么如果没有超过一半，该如何界定，应当明确。现在房市整体仍然呈现上升趋势，所以在离婚时会涉及补偿的问题，但如果将来房屋贬值，离婚时，配偶一方是否也应该承担贬值部分的损失呢。
另外，本条规定与《物权法》混淆，不利于《物权法》的实施。物权是以登记为准的，如果以出资多少作为判断物权的归属的原则，则与《物权法》的核心内容相抵触。将来还会面临法律选择适用的问题。
《物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”
有律师建议修改为：“夫妻一方婚前以个人财产购买房屋并在银行按揭贷款，无论房屋何时交付及房屋产权证何时取得，离婚时可以将该房屋视为一方的个人财产，在婚姻关系存续期间由夫妻共同财产还贷部分，离婚时房屋总价按照市值计算，夫妻共同还贷部分按照房屋价值比例均等分割。”
举例，甲男婚前买了一套价值100万的房产，首付50万，与乙女婚后将剩余贷款还清。离婚时，房产价值200万，则乙女可以分得（200－50）／2＝75万元。
（２）有律师提到，如果不取消“房屋总价的一半”，那么“合理补偿”的标准应该进行界定。并且，法律上没有按揭贷款这个概念，建议换成“欠款”。
10．关于第十四条：
【条文主旨】夫妻一方以个人名义举债的处理
离婚时夫妻一方就婚姻关系存续期间以个人名义所负债务主张夫妻双方共同偿还的，举债一方应证明所负债务用于夫妻共同生活。
（1）部分律师认为，本条款对防止夫妻一方恶意举债起到了积极作用。但没有明确对第三人的保护，如按该条款确定为个人债务的，则债务人配偶一方对第三人是否承担连带还款责任，执行时该如何操作是个问题。
本条规定保障债务人配偶一方的合法权益，但增加了债权人的审核和借款审查义务和风险。如果债权人有理由相信举债是夫妻双方合意的话，是否可以视为共同债务。
有律师建议修改为：“离婚时夫妻一方就婚姻关系存续期间以个人名义所负债务主张夫妻双方共同偿还的，举债一方应证明所负债务用于夫妻共同生活。如债权人有理由相信举债是夫妻双方合意的，应当认定为夫妻共同债务。
被认定为夫妻共同债务的，夫妻双方对债务承担连带责任，但夫妻内部可以对债务的承担进行约定。”
（2）也有律师提出，如果不是离婚时，而在婚姻存续期间时，能否同样适用该条规定，最好能有说明。
11．关于第十五条：
【条文主旨】重大理由的解释
在婚姻关系存续期间，夫妻一方一般不得请求分割夫妻共同财产，但另一方有严重损害婚姻共同财产利益之行为等重大理由的除外。
一些律师认为，重大理由的规定不明确。可操作性存在问题。
有律师建议修改为：“在婚姻关系存续期间，夫妻一方一般不得请求分割夫妻共同财产，但另一方有转移、隐匿、贬损或其他严重损害婚姻共同财产利益之行为的除外。”
12．关于第十八条：
【条文主旨】附离婚条件的财产分割协议
当事人在婚姻关系存续期间达成的以离婚为条件的财产分割协议，如果离婚未成，事后一方又主张按该协议履行的，人民法院不予支持。
该条款有积极意义，对目前司法实践及学理上的争议提供一个可确定的操作方式，统一法律认识是有好处的。
上海市高级人民法院《关于审理婚姻家庭纠纷若干问题的意见》第7条：“如何认定夫妻在婚姻关系存续期间，包括分居期间达成的财产分割协议的效力。
夫妻共同生活期间或者分居期间达成的财产分割协议，当事人无证据证明其具有无效或可撤销、可变更的法定情形，或协议已经覆行完毕的，应认定协议对双方有拘束力。如果财产分割协议以离婚为前提条件，而双方未离婚的，应该允许当事人反悔。”
13．关于第十九条 ：
【条文主旨】离婚时对尚未分割遗产的处理
婚姻关系存续期间，一方依法可以继承遗产，但继承人之间尚未进行遗产分割，离婚时另一方要求分割该遗产的，人民法院不予处理，告知其在权利条件具备时再主张分割。
有律师指出，如果继承遗产一方放弃继承，则另一方的权利没有救济的方法。在被继承人没有特别说明的情况下，遗产视为继承人夫妻的共同财产。所以，应当保留配偶一方的追偿的权利，以有权继承遗产的一半为限。
有的律师认为，继承人之间尚未进行遗产分割，离婚时另一方要求分割遗产的，法院可告之当事人该项诉讼请求可另案处理，或案件中止审理。若一方怠于行使继承权利，另一方可以以自己的名义提起析产诉讼，列配偶一方为第三人。
最后，会议讨论决定，由市律协民事法律研究委员会根据本次研讨情况，草拟一份修改意见，以市律协名义提交最高人民法院。